Sentencia 4 de Noviembre de 1999 Audiencia Provincial Gerona

En la ciudad de Girona, a cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve
VISTO ante esta Sala el Rollo de apelación num. 573/98, en el que ha sido parte apelante RETEVISION S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCESC DE BOLOS PI y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABELLO REQUENA, apelante adherida AIRTEL MOVIL SA, representada por la Procuradora Dońa ROSA BOADAS VILLORIA y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS RUIZ-FLORRES LALMOLDA y como partes apeladas D. J. y L.F.M., representador por la Procuradora Dońa ROSA MARIA TRIOLA VILA y dirigidos por el Letrado D. JOSEP MARIA FERRER PUIG, y el AJUNTAMENT DE PALAFRUGELL, representado por el Procurador D. MARTI REGAS BECH DE CAREDA y dirigido por el Letrado D. RAMON RAFOLS PASCUAL.,

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Por el JDO 1� INST�. INSTR. NUM. 4 GIRONA, en los autos de Menor Cuantía num. 82/97, seguidos a instancia de J. Y L.F.M., representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSA MARIA TRIOLA VILA y dirigido por el Letrado D. ROSENDO MORENO SARUA contra ENTE PUBLICO RETEVISION S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCESC DE BOLÓS PI y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABELLO y contra AIRTEL MOVIL S.A., representada por la Procuradora DNA. ROSA MARIA BOADAS VILLORIA y dirigida por D. JOSE LUIS RUIZ-FLORES LALMOLDA, compareciendo como coadyuvante el AJUNTAMENT DE PALAFRUGELL, representado por el Procurador D. MARTI REGAS BECH DE CAREDA y dirigido por el Letrado D. RAMON RAFOLS, se dictó sentencia, de fecha, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de J.F., M. y L.F.M. contra EL ENTE PUBLICO RETEVISION, AIRTEL MOVIL S.A. Y EL AJUNTAMENT DE PALAFRUGELL, debo declarar y declaro.-
 la resolución de la cesión efectuada por los demandantes al E. P. RETEVISION de la parcela de 80 m2 de la finca XXXdel término municipal de Palafrugell - inscrito como finca n� XXX del Registro de la Propiedad de Palafrugell, folio 116, tomo 1772, libro 210 -.
 la nulidad del contrato celebrado entre AIRTEL MOVIL S.A. y el ENTE PUBLICO RETEVISION, en relación a la cesión de espacio facilitado por este último desde el centro remisor PALFRUGELL II, ubicado en la finca descrita en el anterior apartado.
 el desalojo de la citada parcela por parte de la/s empresas que mantenga/n instalaciones en la misma, de deberán retirar el material utilizado, en los términos expuestos en el apartado g) del acuerdo de cesión aprobado por los demandantes el día 15.06.92 - documento n� 2 de la actora -.
 el derecho de la parte demandante a percibir de los codemandados AIRTEL MOVIL S.A. y el ENTE PUBLICO RETEVISION, obligados con carácter solidario, el importe de la cantidad resultante del arrendamiento celebrado estos últimos durante el periodo de tiempo comparecido desde el 15 de mayo de 96 a la fecha en que la antena de AIRTEL resultó desmantelada, esto es, el 24.04.97, de conformidad con la cuotas anuales;, que aparecen reseńadas en el documento n� 1 aportado por AIRTEL relativo a cantidades anuales devengadas a favor de RETEVISION, con exclusión de las estrictamente referidas a consumo de energía.
 la imposición de pago de costas; generadas a ambas mercantiles condenadas, con carácter solidario".
SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por las partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del termino del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se seńaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día 9 de junio de 1.999, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron conveniente, en apoyo de sus respectivos intereses. Como diligencia para mejor proveer se acordó la unión de un documento presentado en el acto de la vista y dado el trámite pertinente los presentes autos quedaron para sentencia en fecha 1 de julio de 1999.
TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍ CARLES GARAU.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan los de esta resolución.
SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia e Instrucción n� 4 de Girona se alza, en primer lugar, la representación de la entidad demandada Ente Público Retevisión S.A. ( en adelante Retevisión S.A.) interesando su revocación en base a los siguientes argumentos: 1).- No se ha producido por parte de Retevisión S.A incumpliento del documento de autorización de uso suscrito por los demandantes Sres F. en fecha 15 de junio de 1.992 pues la parcela cedida no se le ha dado un uso distinto al allí pactado y, por tanto, no procede declarar la resolución contractual acordada por el Juzgado de Instancia ni el desalojo de las instalaciones, 2).- En segundo término, no es ajustada a derecho la declaración de nulidad del contrato celebrado entre Airtel Movil S.A ( en adelante Airtel S.A.) y Retevisión S.A. ya que concurren todos los requisitos de validez; y 3).- Como consecuencia de ello - concluye la apelante -, las demandantes no tienen derecho alguno a percibir de las demandadas indemnización de ninguna clase.
Por su parte, la entidad codemandada Airtel S.A se adhirió al recurso de apelación principal, siendo los motivos de impugnación los siguientes; 1).- Se alega también que no se ha producido incumplimiento alguno por parte de Retevisión S.A del contrato de 15 (de junio de 1.992, debiéndose incluir el servicio de telefonía móvil dentro del concepto de difusión o telecomunicación; 2).- Entiende igualmente que no procede la nulidad del contrato celebrado entre Airtel S.A y Retevisión S.A por cumplirse todos los elementos del contrato; 3).- Sostiene la improcedencia de acordar el desalojo de la parcel propiedad de los demandantes pues Airtel S.A retiró en fecha 24 de abril de 1.997 - antes de la presentación de la demanda - la antena de telefonía móvil ubicada en el mastil del emisor de Retevisión S.A; 4), Esgrime que no debe concederse indemnización alguna a los demandantes por las cantidades generadas por una arrendamiento de espacio dada la gratuidad de la cesión que hicieron los Sres F. en favor de Retevisión S.A; S).- De manera subsidiaria, caso de fijarse una indemnización por éste concepto no debería ser equivalente a lo pagado por Airtel S.A a Retevisión S.A sino lo abonado por Airtel a otros arrendadores de parcelas, presentándose a efectos ilustrativos, en el acto de la vista para su unión como diligencia para mejor proveer, el contrato de cesión de uso suscrito con el Ajuntament de Palafrugell en fecha 14 de noviembre de 1.997, pues debe diferenciarse los supuestos de arrendamientos de fincas o parcelas y los arrendamiento de antenas; 6).- Respecto a ésta posible condena, se afirma que no hay motivo para mantener la solidaridad de Airtel Móvil y Retevisión al existir conductas individual izadas de ambas entidades, debiendo responder Retevisión por el incumpliento de sus obligaciones contractuales frente a los demandantes mientras que Airtel actuó como tercero de buena fe. Además - prosigue la apelante adherida -de ser condenada solidariamente Airtel Móvil, tendría que pagar dos veces el precio del arrendamiento acordado con Retevisión- y 7).- Finalmente, en cuanto a la imposición de costas a las demandadas, se afirma que al ser la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda, procede imponer a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud del art. 523 LEC, dado que no consta razonamiento alguno sobre una actuación temeraria de las mismas.
Es por todo ello, que solicita la revocación de la sentencia apelada en los términos aquí interesados.
TERCERO.- Respecto al primer tema planteado, el incumplimiento contractual por parte de Retevisión S.A, debemos discrepar de la argumentación sostenida por las entidades apelantes al entender que entre los fines previstos en la cesión efectuada por los Sres F. a dicha entidad sociedad estaba la prestación del servicio de telefonía móvil por parte de una empresa distinta a la que se le cedió el uso de la parcela para instalar un centro remisor de televisión. Y a dicha conclusión llegamos si analizamos detenidamente las claúsulas pactadas por los contratantes, Sres F. y Retevisión S.A., y aplicamos, de ser necesario, las normas interpretativas de los contratos al presente caso ( art. 1281 y ss).
Así pues, concretemos en primer lugar en que condiciones se constituye esta relación que debe ser calificada de comodato, ya que en esencia se trata de la cesión del uso del una parcela en favor de Retevisión S.A sin perjuicio de la incorporación de otras claúsulas que se refieren a la constitución de una servidumbre de paso y la preservación del arbolado existente a fin de evitar molestias desde el resto de la finca ( art. 1740 CC). Sobre la delimitación de la parcela cedida no hay discusión alguna y respecto a la concreción de los fines o usos a los que puede destinarse la misma - tema objeto de este primer motivo de apelación - debemos referimos para su clarificación tanto al Convenio de Cooperación suscrito el día 10 de febrero de 1.992 entre el Ajuntament de Palafrugell y Retevisión S.A. bajo el título " para la mejora y extensión de la red de difusión de televisiones públicas mediante la instalación de un centro de televisión" - que como pueden observarse únicamente trata sobre la falta de cobertura para la correcta recepción de las seńales de las cadenas de televisión públicas -, del que trae causa el contrato de comodato que ahora nos ocupa ( art. 1282 CC), como a las cláusulas del propio documento de cesión de 15 de Junio de 1.992 y la aceptación de Retevisión S.A. de fecha 11 de enero de 1.993 ( doc 2 y 3 actora), de las que se desprende que la cesión autorizada era en el exclusiva" a Retevisión S.A. - es decir, ninguna otra persona física o jurídica podía beneficiarse de la misma (doc 2, cláusula b) y doc 3, pacto sexto, actora) - y el uso previsto era para instalar un centro remisor de televisión que se destinaría a la prestación de "seńales de difusión y telecomunicación, expresión ésta que ser refiere a todas aquellas seńales necesarias para llevar a cabo el cometido del centro remisor, sin que para nada se haga mención a las seńales de radiofonía y mucho menos a las de la telefonía móvil (doc 2, clausula d) y doc 3, pacto sexto, actora). Por tanto, sobre esta controvertida cuestión, es clara la voluntad de los contratantes de referirse explícita e implícitamente únicamente a la televisión y no a otros servicios de comunicación ( art. 1281.21, 1283 y 1286), lo que supone concluir que efectivamente se produjo el incumplimiento contractual de Retevisión denunciado por los demandantes al excederse de los términos del contrato.
Pero al margen de esta afirmación, aún sosteniéndose a efectos hipotéticos que existe alguna duda sobre el alcance de los conceptos "difusión y telecomunicación", lo cierto es que en ese caso procedería efectuar una interpretación de estos términos de manera restrictiva, es decir, entender - como hemos dicho - que únicamente se está haciendo referencia a las seńales de televisión en sus distintas formas de recepción, difusión, repetición, etc, pues ésta es la solución que ofrece el art. 289 del Código Civil cuando establece, como regla interpretativa de los contratos gratuitos, la menor transmisión de derechos e intereses.
CUARTO.- En este mismo orden de ideas y siguiendo con el análisis iniciado de las cláusulas cntractuales, debemos; calificar de inadmisible la interesada interpretación que realiza la representación de Airtel S.A. de la cláusula d) del contrato de cesión o comodato al objeto de afirmar que Retevisión S.A podía contratar con terceras personas otros servicios, como podía ser el de telefonía móvil, con dicha empresa,
Lo cierto es que sin perjuicio de ser evidente que ello contradice la "exclusividad" de la cesión otorgada a Retevisión S.A., fácil es advertir que la cláusula mencionada se esta refiriendo a las condiciones de la servidumbre de paso por los terrenos propiedad de los actores hasta la parcela cedida, constituida en favor de Retevisión S.A., y no al uso propio de la parcela regulado en la anterior cláusula b), como parece entender la apelante adherida. Por tanto, siendo ello así, lógicamente, Retevisión S.A no podía arrendar o ceder a Airtel S.A sus instalaciones para ofrecer un servicio de telefonía móvil amparándose en ésta cláusula; posibilidad ésta que - insistimos - en modo alguno fue contemplada por las partes cuando suscribieron el documento de cesión y aceptación de la parcela objeto de autos.
Finalmente, para zanjar el tema del incumplimiento contractual, quiere dejarse constancia de la existencia del Fax que Retevisión S.A envió a Airtel S.A. en fecha 10 de diciembre de 1.995 admitiendo que " carece de título suficiente en derecho para garantizar ( a Airtel S.A.) la pacífica posesión de las infraestructuras de( Centro de Tamariu..." por cuyo motivo le exhorta a que " desmonten y retiren el equipamiento radioelectrico que tienen instalado en este Centro" ( doc 2, Airtel, folio 89), lo que supone un reconocimiento explícito por parte de Retevisión de la extralimitación de su actuación y, por tanto, del incumplimiento que ahora niega se haya producido. En este aspecto, no está de más recordar también la enérgica reacción adoptada por el Alcalde de Palafrugell, mediante resolución de 31 de mayo de 1.996, en la que se acuerda la paralización inmediata de las obras que Airtel S.A. llevaba a cabo para instalar su antena en el centro remisor de Retevisión S.A. y la carta posterior que le fue remitida el 25 de julio de 1.996, asegurando que ello suponía un incumplimiento grave tanto del convenio suscrito entre esta entidad, Retevisión, S.A., y el Ayuntamiento, como de la cesión de la parcela entre los Sres F. y ella misma (doc 6 actora, folio 21); actuación ésta que nos ilustra sobre cual (ara la verdadera intención del Ajuntament de Palafrugell cuando procedió a la firma del convenio con Retevisión S.A, del que trae causa - como hemos dicho - la cesión concedida a su favor por los Sres F., y nos aporta su valoración sobre la trascendencia de estas obras de instalación de un servicio de telefonía móvil en el Centro Remisor Palafrugell II por parte de Airtel S.A.
En resumen, de todo lo expuesto resulta probado el incumplimiento contractual por parte de Retevisión S.A, que la sentencia de instancia también acoge ( art. 1124 CC), por cuyo motivo es procedente desestimar el primer motivo de apelación planteado, lo que supone ratificar el pronunciamiento -referido al desalojo de la parcela toda vez que - en contra de lo afirmado por la representación de Airtel S.A. - en el Fallo de la resolución impugnada ya se contempla la posibilidad de que sea una o las dos condemandas las que en el momento de ejecutar la resolución dictada se encuentren aún haciendo uso de la misma. Por otro lado, adviértase que en la fecha de presentación de la demanda (12-3-1.997), Airtel aún no había retirado la antena de telefonía móvil de su propiedad ubicada en el mastil del emisor de Retevisión S.A. que se llevó a cabo, según se recoge en la sentencia, el 24 de abril de 1.997.
QUINTO.- El segundo motivo de apelación, en el que también coinciden las codemandadas, es el referido a la nulidad declarada del contrato de arrendamiento o cesión de espacio de la antena ubicada en la parcela sita en la finca de Can Puig para la instalación de un servicio de telefonía móvil, celebrado entre Retevisión S.A. y Airtel S.A.
Sobre esta cuestión, tal y como deja apuntado la parte actora-apelada en su demanda (folio 39), debemos referirnos al contenido del art. 1741 del Código Civil en el que se establece la imposibilidad que tiene la comodataria - en nuestro caso, Retevisión S.A. - de adquirir los "frutos de la cosa" cuyo uso le ha sido cedido, siendo el derecho de arrendamiento, según dispone el art. 355 CC, un fruto de carácter civil; concepto que debe ser interpretado de manera amplia al no ser limitativa la enumeración allí contenida, encontrado cabida el arrendamiento o cesión que ahora nos ocupa (STS 6-3-1.965). Ante esta prohibición de tipo legal, es fácil argumentar que si Retevisión S.A no podía disponer de los frutos de la parcela cedida ello es tanto como afirmar que no podía arrendar ni el terreno ni sus instalaciones a terceros (art. 1542 y ss CC), y como así lo hizo con Airtel S.A. al cederle en espacio para que instalase una antena de telefonía móvil, infringió claramente el art. 1741 CC referido, lo que conlleva, de conformidad con el art. 6.3� del Código Civil, tener que declarar la nulidad de pleno derecho de esta relación contractual.
Del mismo modo, ello comporta concluir que Retevisión no tenía legitimación para proceder a la "prestación de la cosa", en palabras del art. 1274 del Código Civil, pues no disponía de esa facultad y aún así la cedió. Por tanto, si no tenía legitimación en la causa contractual que se hizo constar, la consecuencia jurídica debe ser también la nulidad absoluta por falta el tercer requisito que debe concurrir en todo contrato ( art. 1261 CC).
Por consiguiente, también debe ser desestimado este segundo alegato impugnatorio.
SEXTO.- El tercer punto de discusión estriba en el pago solidario que deben hacer frente las entidades codemandadas de la suma indemnizatoria concedida a los demandantes consistente en el importe resultante de las cantidades abonadas por Airtel S.A. a Retevisión S.A. desde el 15 de mayo de 1.996 hasta el 24 de abril de 1.997 en virtud de la relación arrendaticia existente entre ellas.
La procedencia de esta condena en la forma que se dirá, es indiscutible pues si su fundamentación es el incumplimiento contractual por parte de Retevisión S. A. - en los términos ya explicados -, ello permite la resolución de la obligación contravenida y el resarcimiento de dańos y perjuicios (art. 1124 y 1101 y 1106 CC), no siendo nada desacertado valorar los mismos como lo hace el Juzgado de Instancia - acogiendo en parte una pretensión de los demandantes -, tomando a tal efecto las cantidades efectivamente percibidas por Retevisión S.A. por el arrendamiento o cesión a Airtel S.A de sus instalaciones, descontándose el consumo de energía eléctrica, ya que este fue ni más ni menos el beneficio económico que reportó a Retevisión S.A. su extralimitación contractual. En este sentido, resulta intrascendente argumentar la improcedencia de esta indemnización por ser la relación entre los Sres F. y Retevisión S.A. de carácter gratuito, pues ello no impide que pueda ser resuelta por incumplimiento de una de las partes y que se causen efectivamente dańos y perjuicios que deberán ser cuantificados dependiendo de las circunstancias de cada caso ( art. 1124 CC), pudiendo darse la coincidencia - como en el supuesto que nos ocupa - de que el propio incumplimiento contractual conlleve la percepción de unas cantidades, incorrectamente recibidas, en perjuicio de quienes cedieron de manera gratuita el uso de la cosa al contratante incumplidor.
Por lo que se refiere al modo o las bases establecidas, tanto en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida como el párrafo cuarto del fallo judicial, para cuantificar esta suma de dańos y perjuicios, se considera adecuado partir de las cuotas anuales reseńadas en el documento n� 1 aportado por Airtel con su contestación a la demanda, con la exclusión del consumo de energía referido, pues se trata de lo efectivamente recibido por Retevisión y, por tanto, abonado por Airtel S.A., siendo, en consecuencia, irrelevante a estos efectos cualquier discusión sobre el tipo de arrendamiento contratado o sobre cual de ellos debería realizarse, en su caso, los cálculos indemnizatorios, ya que lo seguro y justo es basarnos en sumas efectivamente percibidas por Retevisión S.A. pues éste es, en definitiva, el perjuicio realmente sufrido por los demandantes. Por tanto, éste pronunciamiento de la sentencia debe ser también mantenido.
Ahora bien, donde la Sala discrepa de la sentencia dictada por el Magistrado " a quo" es en la condena solidaria de las dos condemandadas, en concreto, respecto a la condena de Airtel S.A., pues si, la indemnización de dańos y perjuicios reconocida a los demandantes nace del incumplimiento contractual de Retevisión - ya referido - y no de la nulidad del contrato celebrado entre Airtel S.A. y Retevisión S.A., es inviable exigir algún tipo de responsabilidad a quien no pudo incumplir ese contrato por no ser ni tan siquiera parte del mismo. Y si el motivo por el cual el Juzgador de instancia amplió la condena a Airtel fué como consecuencia de la nulidad de la relación arrendaticia, es indudable que debería considerarse a la entidad Airtel S.A. poseedora de buena fe durante el tiempo que duró el arrendamiento ( art. 434 CC) y aún en el supuesto de plantearnos a nivel de hipótesis - pues no ha sido objeto del pleito - que se la pudiese considerar poseedora de mala fía desde el momento que ya no ignoraba que poseía la cosa indebidamente ( art. 435 CC), la consecuencia tampoco podría ser la condena al pago solidario de una suma indemnizatoria en concepto de dańos y perjuicios, sino el abono, en su caso, de los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiese podido percibir, como dispone el art. 455 del Código Civil, lo que difiere de las cantidades a las venía siendo condenada. Así pues, la sentencia apelada deberá ser modificada en el sentido de dejar sin efecto la condena de Airtel al pago indemnizatorio, procediéndose a la estimación parcial del recurso de apelación formulado por esa parte.
SEPTIMO.- Queda en último lugar, estudiar si es correcta la imposición de las costas de instancia a las codemandadas con carácter solidario al tratarse de una estimación parcial de la demanda, como se sostiene en la sentencia impugnada.
Ciertamente tiene razón la representación de AIRTEL S.A. al solicitar la modificación de este pronunciamiento dado que el art. 523 LEC es claro cuando de un estimación parcial de la demanda se trata, siendo en el presente caso excesivo el argumento de la estimación de la mayor parte de las pretensiones expuestas en la misma para justificar su imposición a las condenadas, máxime si además tenemos en cuenta que en esta alzada se modifica parte de un pronunciamiento condenatorio, lo que supone desestimar parcialmente otra pretensión de la parte actora.
En cuanto a las costas de esta alzada, se impondrán a la apelante Retevisión S.A. por ser desestimado íntegramente su recurso de apelación, no haciéndose pronunciamiento alguno respecto a las del recurso de apelación de Airtel S.A que se estima en partía ( art. 710 LEC).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador FRANCESC DE BOLOS PI en nombre y representación de ENTE PUBLICO RETEVISIÓN S.A. y estimando parcialmente el recurso de apelación adherido formulado por la Procuradora ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de AIRTEL MOVIL S.A., contra la sentencia de fecha 6-3-1998 dictada por el JDO 1� INST.INSTR. N� 4 GIRONA, en los autos de juicio de Menor Cuantía n� 82/97, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS en parte el fallo de la misma en el único sentido de dejar sin efecto la condena de la entidad Airtel Movil S.A al pago de las cantidades referidas en su apartado cuarto, así como la imposición de costas a las mercantiles codemandadas, estableciéndose, en su lugar, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Las costas de esta alzada se imponen a la apelante Ente Público Retevisión S.A., no haciéndose pronunciamiento alguno sobre las del otro recurso.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente AGUSTÍ CARLES GARAU, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.<